KONCESIJE IN JAVNO-ZASEBNA PARTNERSTVA

Splošno o koncesijah in javnem naročanju

V literaturi pogosto zasledimo stališče, da je vključenost zasebnega sektorja v zagotavljanje javnih dobrin in izvajanja javnih služb novost, ki je bila uvedena v okviru reforme javnega sektorja, ki se je odvijala zadnjih trideset let. Vendar pa ob natančnejšem pogledu v zgodovino lahko ugotovimo, da so vključenost zasebnega sektorja v zagotavljanje javnih dobrin poznali že v Rimskem imperiju, kar je lepo razvidno npr. na primeru organizacije oskrbe Rima z žitom. Če takrat vzpostavljen sistem organizacije oskrbe Rima z žitom analiziramo iz časovne distance, ugotovimo, da je bil, tudi glede na današnja merila, relativno napredno organiziran in bi ga po sodobni terminologiji lahko uvrstili v okvir pojma javno-zasebnega partnerstva.

Naslednje obdobje, v katerem lahko zasledimo izrazito aktivno sodelovanje med javnim in zasebnim sektorjem pri zagotavljanju javnih dobrin, je obdobje 19. stoletja, ko se je z industrializacijo in s pospešeno koncentracijo prebivalstva v mestih okrepila potreba po zagotavljanju javne infrastrukture. Hiter tehnološki napredek in rast prebivalstva sta še dodatno vzpodbudila gradnjo javne infrastrukture na področju transporta (ceste, mostovi, železnica), oskrbe s pitno vodo, elektrifikacije, komunalne infrastrukture in podobno. V tem okviru se je v sredini 19. stoletja razvil t.i. model francoskih koncesij, ki se je prvotno nanašal predvsem na oskrbo s pitno vodo. Posnemali so ga drugod po Evropi in ga uporabljali za podeljevanje različnih vrst koncesij. Med večje in bolj izpostavljene projekte sodelovanja med javnim in zasebni sektorjem gotovo sodi tudi leta 1854 podeljena koncesija za gradnjo in upravljanje Sueškega kanala, ki je povezal Sredozemsko in Rdeče morje in jo je za obdobje 99 let dobila zasebna družba.

Trend sodelovanja med javnim in zasebnim sektorjem se je obrnil v začetku 20. stoletja, ko se je okrepilo etatistično pojmovanje države, predvsem kot posledica svetovnih vojn. V tem obdobju se je močno okrepil vpliv in vloga države pri zagotavljanju javnih dobrin.

S splošno gospodarsko krizo v začetku 80. let prejšnjega stoletja in s pojavom novega javnega menedžmenta (new public managment) so ideje o aktivni vključitvi zasebnega sektorja v zagotavljanje javnih dobrin postale ponovno aktualne in pojem javno-zasebnega partnerstva se pogosto povezuje prav s strategijo modernizacije javnega sektorja, ki je potekala pod okriljem reform novega javnega menedžmenta.

Enotna opredelitev pojma javno-zasebnega partnerstva ne obstaja in večina avtorjev se osredotoča predvsem na opis temeljnih značilnosti razmerja javno-zasebnega partnerstva, vendar pa bi splošno bilo mogoče javno-zasebna partnerstva opredeliti kot (pogodbena ali institucionalna) razmerja med javnim in zasebnim sektorjem, pri čemer so viri sredstev in tveganja deljeni med javnim in zasebnim sektorjem z namenom zagotavljanja izvajanja javnih služb ali razvoja javne infrastrukture. Cilj javno-zasebnega partnerstva je torej vključitev zasebnega sektorja za zagotavljanje učinkovitejših javnih služb ali boljše javne infrastrukture.

Evropska investicijska banka v svojem dokumentu Vloga Evropske investicijske banke v javno-zasebnih partnerstvih sledeče opredeljuje ključne lastnosti, ki so značilne za razmerja javno-zasebnih partnerstev:

• sklepanje pogodb, s katerimi se zasebni sektor zavezuje zagotavljati storitve, namesto naročanja sredstev, s katerimi bi javni sektor sam izvajal storitve;

• opredeljevanje potrebe na podlagi pričakovanih rezultatov in ne na podlagi vložkov;

• vezanost plačil zasebnemu sektorju glede na kakovost dejansko izvedenih storitev;

• vodenje investicijskih projektov skozi celoten projektni cikel od faze načrtovanja, projektiranja in izvedbe do faze upravljanja, ob upoštevanju celotnih stroškov projekta skozi njegovo celotno »življenjsko dobo«;

• opredelitev optimalnega prenosa tveganj na zasebni sektor ob upoštevanju načela, da vsaka stranka prevzema tista tveganja, ki jih najlažje obvladuje;

• zasebni partner se zaveže delno ali v celoti prevzeti obveznost financiranja projekta;

• opredelitev različnih modelov izvajanja plačil, ki vključujejo mehanizme, s katerimi se plačila izvajajo na podlagi merljivih parametrov, s katerimi se meri uspešnost projekta – npr. ustvarjeni prihodki, plačila glede na razpoložljivost, zasedenost.

Koncesijska razmerja prištevamo med razmerja javno-zasebnih partnerstev in predstavljajo eno od oblik javno-zasebnega partnerstva, ki je v Evropi in tudi v Sloveniji postaja prevladujoča oblika javno-zasebnega partnerstva.

Zaradi naraščujočega pomena podeljevanja koncesij v EU na eni strani in odsotnosti jasnih pravil, ki bi urejala podeljevanje koncesijskih pogodb na drugi strani, kar je predstavljalo pomanjkanje pravne varnosti in oviranje prostega opravljanja storitev in izkrivljeno delovanja notranjega trga, je bila v letu 2014 sprejeta Direktiva o podeljevanju koncesijskih pogodb.

V tej direktivi je pojem “koncesije” opredeljen kot pojem, ki lahko pomeni koncesije za gradnje ali koncesije za storitve, pri čemer

• koncesija za gradnje pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov izvedbo gradenj zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe gradenj, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom;

• koncesija za storitve pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov opravljanje in upravljanje storitev, razen izvajanja gradenj iz prejšnje alinee, zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom.

Podelitev koncesije za gradnje ali storitve pomeni, da se operativno tveganje pri izvajanju teh gradenj ali storitev prenese na koncesionarja in vključuje tveganje, povezano s povpraševanjem, ali tveganje, povezano z dobavo, ali oboje. Šteje se, da koncesionar prevzame operativno tveganje, če pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se mu bodo povrnile naložbe ali stroški, ki nastanejo pri izvajanju gradenj ali storitev, ki so predmet koncesije. Del tveganja, ki se prenese na koncesionarja, vključuje dejansko izpostavljenost tržnim nepredvidljivostim, kar pomeni, da ocenjena morebitna izguba za koncesionarja ni zgolj nominalna ali zanemarljiva.

Direktiva namreč loči pojem koncesije od pojma javnega naročila na podlagi poglavitnega razlikovalnega kriterija – znatnega operativnega tveganja. Preambula Direktive o podeljevanju koncesijskih pogodb opredeljuje operativno tveganje kot tveganje, ki je posledica izpostavljenosti tržnim nepredvidljivostim in je povezano s povpraševanjem ali dobavo oziroma tako s povpraševanjem kot dobavo. Tveganje, povezano s povpraševanjem, je tveganje glede dejanskega povpraševanja po gradnjah ali storitvah, ki so predmet pogodbe. Tveganje, povezano z dobavo, je tveganje pri izvedbi gradnje ali opravljanju storitev, ki so predmet pogodbe, zlasti tveganje, da opravljene storitve ne bodo ustrezale povpraševanju.

TEMELJNI PREDPISI V SLOVENIJI

ZAKON O JAVNO-ZASEBNEM PARTNERSTVU

Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP) je bil v Državnem zboru RS sprejet 23.11.2006, v veljavo pa je stopil 07.03.2007. Zakon o javno-zasebnem partnerstvu je bil sprejet kot krovni zakon, ki bo vprašanje javno-zasebnih partnerstev uredil splošno, medtem ko se bodo za specifična področja (npr. zdravstvo, transport, okolje, etc.) sprejeli posebni (specialni) zakoni.

S sprejetjem ZJZP so osebe javnega prava (predvsem država in občine) dobile pravno podlago za izvajanje projektov javno-zasebnih partnerstev s področja:

• zagotavljanja javnih služb in
• zagotavljanja javne infrastrukture potrebne za izvajanje javnih služb.

S tem so se odprla vrata, ki so zasebnemu sektorju omogočila, da prevzame aktivnejšo vlogo. Do sprejetja Zakona o javno-zasebnem partnerstvu sta vključitev zasebnega sektorja na tradicionalno javno področje javnih služb omogočala Zakon o gospodarskih javnih službah za zagotavljanje gospodarskih javnih služb v obliki koncesijskega razmerja in v obliki vlaganja kapitala v dejavnost oseb zasebnega prava (slednja možnost je s sprejetjem ZJZP odpadla) in Zakon o zavodih, ki je za zagotavljanje negospodarskih (socialnih) javnih služb prav tako predvidel možnost podeljevanja koncesij in s tem ustanavljanje zasebnih zavodov, ki s podelitvijo koncesije pridobijo status zavoda s pravico javnosti.

Namen ZJZP je omogočiti in pospeševati zasebna vlaganja v izgradnjo, vzdrževanje oziroma upravljanje objektov in naprav javne infrastrukture ter druge projekte, ki so v javnem interesu, zagotoviti gospodarno in učinkovito izvajanje gospodarskih in drugih javnih služb ali drugih dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, omogočiti smotrno uporabo, upravljanje ali izkoriščanje naravnih dobrin, grajenega javnega dobra ali drugih stvari v javni lasti ter drugo vlaganje zasebnih ali zasebnih in javnih sredstev v zgraditev objektov in naprav, ki so delno ali v celoti v javnem interesu, oziroma v dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu. Nadalje je namen ZJZP tudi:

• zagotoviti preglednost, konkurenčnost, nediskriminatornost in poštenost postopkov nastajanja ter sklepanja in izvajanja posameznih oblik javno-zasebnega partnerstva,
• varovanje javnih interesov in
• zagotoviti vpliv javnega partnerja na to, da se predmet javno-zasebnega partnerstva izvaja v javnem interesu.

Definicija javno-zasebnega partnerstva vsebuje 2. člen ZJZP, ki kot projekte javno-zasebnih partnerstev opredeljuje tiste projekte, ki so:

• v javnem interesu in
• so namenjeni bodisi izgradnji, vzdrževanju ali upravljanju javne infrastrukture
• bodisi so povezani z izvajanjem gospodarskih in drugih javnih služb.

Takšna definicija je zelo široka in praktično vključuje vse projekte, kjer je mogoče opredeliti javni interes. Zakonodajalec naredil še korak naprej, saj je kot projekte javno-zasebnih partnerstev opredelil tudi projekte, ki so samo deloma v javnem interesu.

Pod projekte javno-zasebnih partnerstev lahko torej vključimo vse projekte, kjer javni in zasebni sektor sodelujeta pri zagotavljanju izvajanja javne službe ali vzpostavitve javne infrastrukture.

Zakon o javno-zasebnem partnerstvu je vplival predvsem na:

• Zakon o gospodarskih javnih službah (ZGJS),
• Zakon o javnih financah (ZJF) in
• Zakon o zavodih (ZZ).

Za vodenje projektov javno-zasebnega partnestva sta pomembna predvsem naslednja podzakonska predpisa:

• Pravilnik o vsebini upravičenosti izvedbe projekta po modelu javno zasebnega partnerstva;
• Pravilnik o vsebini in načinu vodenja evidenc projektov javno-zasebnega partnerstva in sklenjenih pogodb v okviru javno-zasebnega partnerstva.

TEMELJNI PREDPIS V EU

Za urejanje področja javno-zasebnih partnerstev je pomembna konec marca 2014 objavljena Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb.

KATERI PROJEKTI SO PRIMERNI ZA IZVAJANJE V OBLIKI JAVNO-ZASEBNEGA PARTNERSTVA

Kot projekti javno-zasebnih partnerstev se lahko izvajajo projekti zagotavljanja in izvajanja javnih služb ter projekti vzpostavljanja javne infrastrukture. Temeljni pogoj, da lahko določen projekt izvedemo v obliki javno-zasebnega partnerstva, je obstoj javnega interesa.

Javni partner mora javni interes ugotoviti in opredeliti v odločitvi o javno-zasebnem partnerstvu, ki jo na nivoju države sprejme Vlada Republike Slovenije, na nivoju občine pa občinski svet. Drug pogoj, ki mora biti izpolnjen, da lahko določen projekt izvedemo v obliki javno-zasebnega partnerstva, je delitev poslovnih tveganj. Zasebni partner mora prevzeti vsaj del poslovnih tveganj, da ga lahko okvalificiramo, kot projekt javno-zasebnega partnerstva. V primeru, ko zasebni partner ne prevzame niti dela poslovnega tveganja ne gre za razmerje javno-zasebnega partnerstva, ampak za klasično javno naročilo.

Če je na eni strani nujen pogoj, da lahko govorimo o javno-zasebnem partnerstvu obstoj javnega interesa, potem je na drugi (zasebni) strani nujen pogoj, da lahko govorimo o javno-zasebnem partnerstvu rentabilnost in ekonomičnost projekta. Zasebni sektor bo namreč vstopil le v tiste projekte, ki mu bodo omogočali povrnite vloženih sredstev in ustrezen donos. Pomembno je, da se v postopku oblikovanja javno-zasebnega partnerstva javni partnerji zavedajo s kakšnim primarnim interesom vstopa zasebni sektor v projekte javno-zasebnih partnerstev ter da skladno s tem prilagodijo vsebino projekta, tako da je najučinkoviteje zavarovan javni interes, hkrati pa projekt ob tem ohrani komercialno privlačnost.

SUBJEKTI JAVNO-ZASEBNO PARTNERSTVO OZ. KONCESIJSKEGA RAZMERJA

Razmerje javno-zasebnega partnerstva oz. koncesijskega razmerja

Vsako razmerje javno-zasebnega partnerstva ali koncesijsko razmerje predstavljajo razmerja med tremi subjekti:

• javnim partnerjem (koncedentom), ki nastopa kot nosilec javnega interesa;
• zasebnim partnerjem (koncesionarjem), ki nastopa kot nosilec zasebnega interesa;
• uporabniki, ki zasledujejo interes kvalitetnega izvajanja javne službe/javne infrastrukture za sprejemljivo ceno.

Osrednji del vsakega razmerja javno-zasebnega partnerstva oz. koncesijskega razmerja je pogodba o javno-zasebnem partnerstvu. Ključno vprašanje, ki mora biti v okviru pogodbe natančno opredeljeno, je identifikacija in razdelitev poslovnih tveganj projekta med javnega partnerja (koncedetna) in zasebnega partnerja (koncesionarja). Skladno z razdelitvijo tveganj, se opredelijo tudi pravice in obveznosti javnega in zasebnega partnerja ter druge določbe pogodbe.

Kdo lahko nastopa kot javni partner (koncedent)?

Kot javni partnerji lahko nastopajo le osebe javnega prava. ZJZP določa, da kot javni partnerji nastopajo:

• država ali
• samoupravna lokalna skupnost (občina),
• izjemoma pa lahko kot javni partner nastopa tudi druga pravna oseba javnega prava, ki jo ustanovi država ali samoupravna lokalna skupnost oziroma druga oseba, ki je javni naročnik po določbah zakona, ki ureja javna naročila (npr. javno podjetje, javni zavod, javni gospodarski zavod).

Kdo lahko nastopa kot zasebni partner (koncesionar)?

Krog potencialnih zasebnih partnerjev vključuje:

• gospodarske družbe,
• zasebni zavodi,
• društva, ustanove, ipd..

V praksi se kot izvajalci javno-zasebnih partnerstev najpogosteje pojavljajo gospodarske družbe.

OBLIKE JAVNO-ZASEBNIH PARTNERSTEV

Zakon o javno-zasebnem partnerstvu kot možne oblike javno-zasebnih partnerstev opredeljuje:

• pogodbena partnerstva, ki se lahko izvajajo v obliki:
  • koncesijskega razmerja (koncesijsko partnerstvo) ali
  • javnonaročniškega razmerja (javnonaročniško partnerstvo);
• statusna (institucionalna) partnerstva, ki se lahko izvajajo:
  • z ustanovitvijo pravne osebe,
  • s prodajo deleža javnega partnerja v javnem podjetju ali drugi osebi javnega ali zasebnega prava ali
  • z nakupom deleža v osebi javnega ali zasebnega prava, z dokapitalizacijo ali na drug soroden in primerljiv način.

Koncesijska razmerja

Kot koncesijska javno-zasebna partnerstva lahko opredelimo tista razmerja javno-zasebnih partnerstev pri katerih večino poslovnih tveganj prevzema zasebni partner.

Pomembno je, da pojem koncesije v pravnem sistemu vključuje opredelitev koncesije kot prenos servisne funkcije iz države na izvajalca, kar se izvede s posebnim oblastnim aktom (upravno odločbo), med tem ko so akti izbire izvajalcev pri drugih oblikah javno-zasebnih partnerstev  izdani v obliki akta poslovanja. Navedeno razlikovanje je pomembno tudi z vidika pravnega varstva neizbranih izvajalcev, saj je le-to v primeru izdaje upravne odločbe zagotovljeno pred upravnim sodiščem, medtem ko je v primerih, ko je akt izbire akt poslovanja pravno varstvo zagotovljeno pred posebnim in neodvisnim državnim organom, Državno revizijsko komisijo, ki je bila ustanovljena predvsem za odločanje v sporih, ki nastanejo v postopkih oddaje javnih naročil.

Koncesijska razmerja lahko glede na vsebino projekta javno-zasebnega partnerstva delimo na:

• koncesije storitev – primerne predvsem za projekte, ki vključujejo obveznost izvajanja nalog javne službe;
• koncesije gradenj – primerne predvsem za projekte vzpostavitve javne infrastrukture.

Zaradi naraščujočega pomena podeljevanja koncesij v EU na eni strani in odsotnosti jasnih pravil, ki bi urejala podeljevanje koncesijskih pogodb na drugi strani, kar je predstavljalo pomanjkanje pravne varnosti in oviranje prostega opravljanja storitev in izkrivljeno delovanje notranjega trga, je bila v letu 2014 sprejeta Direktiva o podeljevanju koncesijskih pogodb.

V tej direktivi je pojem “koncesije” opredeljen kot pojem, ki lahko pomeni koncesije za gradnje ali koncesije za storitve, pri čemer

• koncesija za gradnje pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov izvedbo gradenj zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe gradenj, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom;
• koncesija za storitve pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov opravljanje in upravljanje storitev, razen izvajanja gradenj iz prejšnje alineje, zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom.

Podelitev koncesije za gradnje ali storitve pomeni, da se operativno tveganje pri izvajanju teh gradenj ali storitev prenese na koncesionarja in vključuje tveganje, povezano s povpraševanjem, ali tveganje, povezano z dobavo, ali oboje. Šteje se, da koncesionar prevzame operativno tveganje, če pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se mu bodo povrnile naložbe ali stroški, ki nastanejo pri izvajanju gradenj ali storitev, ki so predmet koncesije. Del tveganja, ki se prenese na koncesionarja, vključuje dejansko izpostavljenost tržnim nepredvidljivostim, kar pomeni, da ocenjena morebitna izguba za koncesionarja ni zgolj nominalna ali zanemarljiva.

Direktiva namreč loči pojem koncesije od pojma javnega naročila na podlagi poglavitnega razlikovalnega kriterija – znatnega operativnega tveganja. Preambula Direktive o podeljevanju koncesijskih pogodb opredeljuje operativno tveganje kot tveganje, ki je posledica izpostavljenosti tržnim nepredvidljivostim in je povezano s povpraševanjem ali dobavo oziroma tako s povpraševanjem kot dobavo. Tveganje, povezano s povpraševanjem, je tveganje glede dejanskega povpraševanja po gradnjah ali storitvah, ki so predmet pogodbe. Tveganje, povezano z dobavo, je tveganje pri izvedbi gradnje ali opravljanju storitev, ki so predmet pogodbe, zlasti tveganje, da opravljene storitve ne bodo ustrezale povpraševanju.

Analiza določb ZJZP kaže na povezovanje pojma upravljanje s pojmom koncesije. Pojem koncesije tako

• na eni strani vključuje posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu (koncesija storitve),
• na drugi strani pa pojem koncesije zajema tudi pravico do uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja objektov in naprav, ki se kombinira s plačilom za izvedbo gradenj (koncesija gradnje).

Glede na trenutek prenosa lastninske pravice ZJZP določa tri temeljne oblike koncesij gradenj:

• BTO (Build-Transfer-Operate): zgradi-upravljaj-prenesi v last;
• BOT (Build-Operate-Transfer): zgradi- prenesi v last-upravljaj;
• BOO (Build-Own-Operate): zgradi-ohrani v lasti-upravljaj.

V tuji praksi in teoriji pa lahko zasledimo poleg zgoraj opredeljenih temeljnih oblik koncesij gradenj še številne izpeljanke, kot najpogostejše se pojavljajo:

• BT (Build-Transfer),
• BOR (Build-Operate-Renewal),
• BRT oz. BLT (Build-Rent (Lease)-Transfer),
• BLOT (Build-Lease-Operate-Transfer),
• BOOT (Build-Own-Operate-Transfer),
• ROT (Rehabilitate-Operate-Transfer),
• ROO (Rehabilitate-Own-Operate),
• DBOT (Design-Build-Operate-Transfer),
• DBTO (Design-Build- Transfer-Operate),
• DBOO (Design-Build-Own-Operate),
• DBFO (Design-Build-Finance-Operate),
• DCMF (Design-Build-Finance-Operate)
• MOT (modernize-own/operate-transfer)
• BTL (build-transfer-lease)
• BBO (buy-build-operate)

Navedene oblike še zdaleč niso vse, so pa tiste, ki se najpogosteje uporabljajo pri implementaciji projektov javno-zasebnih partnerstev. Različne oblike kažejo na pestrost projektov javno-zasebnih partnerstev ter na različne možnosti pri razdelitvi tveganj med javnega in zasebnega partnerja.

Javnonaročniška javno-zasebna partnerstva

Posebnost slovenskega ZJZP je javnonaročniška oblika javno-zasebnega partnerstva. Zakonodajalec je z opredelitvijo javnonaročniške oblike javno-zasebnega partnerstva želel omogočiti, da se v obliki javno-zasebnega partnerstva realizirajo tudi tisti projekti, pri katerih večino poslovnih tveganj prevzema javni partner. Javnonaročniška oblika javno-zasebnega partnerstva je primerna za projekte, kjer zasebni sektor prevzame aktivno vlogo samo v določenih fazah realizacije projekta npr. fazi načrtovanja, financiranja in/ali realizacije, medtem ko v manjši meri prevzema tveganja povezana z rentabilnostjo, dostopnostjo in/ali trženjem projekta.

Posebnost javnonaročniške oblike partnerstva je tudi v tem, da se za izbor izvajalca javno-zasebnega partnerstva neposredno uporabljajo določbe, ki veljajo za vodenje postopkov oddaje javnih naročil. Skladno s tem je akt izbire v primeru izbora izvajalca javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva akt poslovanja, tako kot v postopku oddaje javnega naročila, enako je tudi pravno varstvo, ki poteka v okviru Državne revizijske komisije.

Razlikovanje med koncesijskim in javnonaročniškim javno-zasebnim partnerstvom

Identifikacije in razporeditev poslovnih tveganj med partnerja javno-zasebnega partnerstva je ključ za razlikovanje med javnonaročniškimi partnerstvi, kjer večino poslovnih tveganj prevzema javni partner in koncesijskimi partnerstvi, kjer večino poslovnih tveganj prevzame zasebni partner. V skladu s tem je potrebno opozoriti na načelo uravnoteženosti, ki določa, da je v postopku vzpostavitve partnerstva potrebno zagotoviti uravnoteženost pravic, obveznosti in pravnih koristi javnega in zasebnega partnerja, pri čemer morajo biti tveganja v razmerju javno-zasebnega partnerstva razporejena tako, da jih nosi tista stranka, ki jih najlažje obvladuje. V vsakem primeru pa mora izvajalec javno-zasebnega partnerstva, ne glede na naravo razmerja javno-zasebnega partnerstva, nositi vsaj del poslovnega tveganja. V primeru, ko zasebni partner ne bi nosil niti dela poslovnega tveganja ne govorimo o javno-zasebnem partnerstvu, ampak o javnem naročilu. Navedeno je pomembno z vidika postopka izbora izvajalca javno-zasebnega partnerstva oz. postopka izbora najugodnejšega ponudnika po pravilih, ki veljajo za javno naročanje.

V zvezi z navedeno razmejitvijo je pomembna določba, ki določa, da se v dvomu, ko iz okoliščin javno-zasebnega partnerstva ni mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja, šteje, da gre za javnonaročniško partnerstvo. Navedena določba je nenavadna, saj je identifikacija in razporeditev poslovnih tveganj med partnerja ena ključnih nalog pri vzpostavitvi javno-zasebnega partnerstva in oblikovanju vsebine pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu. Pri pravilno oblikovanem partnerstvu je praktično nemogoče, da bi nastala situacija, v kateri ne bi bilo mogoče ugotoviti, kateri izmed partnerjev nosi katero poslovno tveganje in posledično kdo nosi večino poslovnih tveganj.

Po Direktivi o podeljevanju koncesijskih pogodb je za opredelitev razmerja kot koncesijkega ključno, da koncesionar prevzame bistveno operativno tveganje, ki izhaja iz projekta. Šteje se, da koncesionar prevzame bistveno operativno tveganje, če ni zagotovljeno, da se mu povrnejo naložbe ali stroški, ki so nastali pri izvajanju gradenj ali storitev, ki so predmet koncesije. V preambuli Direktive je pojasnjeno, da glavna značilnost koncesije, tj. pravica do uporabe gradenj ali storitev, vedno pomeni prenos gospodarskega tveganja na koncesionarja, vključno z možnostjo, da se naložbe in stroški, ki nastanejo pri upravljanju podeljenih gradenj ali storitev, ne bodo povrnili. Uporaba posebnih pravil, ki urejajo podeljevanje koncesij, ne bi bila upravičena, če bi naročnik izvajalca razbremenil morebitnih izgub tako, da bi mu jamčil minimalne prihodke, ki bi bili enaki ali višji od stroškov, ki jih ima izvajalec pri izvajanju naročila. Hkrati je v preambuli pojasnjeno, da je treba nekatere ureditve, ki jih v celoti plača naročnik, šteti za koncesije, če je povrnitev naložb in stroškov, ki so izvajalcu nastali pri izvajanju gradnje ali zagotavljanju storitve, odvisna od dejanskega povpraševanja po storitvah ali sredstvih oziroma njihove dobave.

Statusna (institucionalna) javno-zasebna partnerstva

Skupna značilnost vseh oblik statusnega javno-zasebnega partnerstva je , da javni in zasebni partner nastopata kot družbenika (ali ustanovitelja) v »skupni« pravni osebi. »Skupna« pravna oseba praviloma nastopa kot izvajalec javno-zasebnega partnerstva. Odvisno od vsebine posameznega projekta javno-zasebnega partnerstva se lahko takšnemu izvajalcu javno-zasebnega partnerstva podeli tudi koncesija za izvajanje javne službe ali javno pooblastilo, če je to potrebno za izvajanje nalog zaradi katerih je bila »skupna« pravna oseba ustanovljena.

V primerih, ko je vsebina institucionalnega javno-zasebnega partnerstva izvajanje gospodarske javne službe, bosta javni in zasebni partner kot “skupno” pravno osebo praviloma izbrala pravno-organizacijsko obliko gospodarske družbe skladno z določili Zakona o gospodarskih družbah. V primerih, ko je vsebina institucionalnega javno-zasebnega partnerstva izvajanje socialne (negospodarske) javne službe, bosta javni in zasebni partner kot “skupno” pravno osebo praviloma izbrala pravnoorganizacijsko obliko zavoda skladno z določili Zakona o zavodih. Vendar pa ZJZP partnerjev ne omejuje glede pravnoorganizacijskih oblik javno-zasebnih partnerstev, ki se smejo uporabiti pri oblikovanju statusnega partnerstva, tako da so partnerji pri tem svobodni in lahko glede ne specifične lastnosti posameznega projekta izberejo najprimernejšo pravnoorganizacijsko obliko, ki bo omogočala optimalno organizacijo in realizacijo projekta.

Slabosti statusne (institucionalne) oblike javno-zasebnih partnerstev

Slabost statusne oblike javno-zasebnega partnerstva je dvojna vloga javnega partnerja, ki na eni stani nastopa kot regulator določene dejavnosti v javnem interesu ter s tem kot varuh javnega interesa, medtem ko na drugi strani nastopa tudi v vlogi družbenika (ustanovitelja) »skupne« pravne osebe, kjer ima diametralno nasproten interes, ki ga lahko zavaruje v okviru svojih korporacijskih pravic. Javni partner se posledično lahko znajde v skušnjavi, ko poizkuša svoje regulatorne naloge prenesti na polje korporacijskih pravic in tako preko korporacijskih pravic zavarovati javni interes. V takšni situaciji je konflikt z zasebnim partnerjem, ki razpolaga zgolj s korporacijskimi pravicami, neizbežen, saj lahko le-ta javnemu partnerju opravičeno očita zlorabo korporacijskih pravic za dosego ciljev, ki bi jih sicer moral zavarovati v okviru regulatorne naloge.

Navedeno vprašanje ni zgolj teoretično zanimivo, ampak ima tudi pomembne praktične posledice. Javni partner namreč svojo regulatorno funkcijo pretežno izvaja v obliki sprejemanja ali spreminjanja splošnih pravnih aktov (zakonov, uredb, odlokov, ipd.). V okviru vzpostavitve razmerja javno-zasebnega partnerstva je zato pomembno vprašanje, kateri izmed partnerjev prevzema tveganje spremembe predpisov, ki vplivajo na izvajanje javno-zasebnega partnerstva. Praviloma gre za tveganje, ki ga glede na načelo uravnoteženosti prevzema javni partner, še toliko bolj, ker je v njegovi izključni pristojnosti in zasebni partner tako nanj sploh nima vpliva. Pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu zato praviloma vsebujejo določbo, kjer je izvajalec javno-zasebnega partnerstva opravičen do denarnega nadomestila, če se med izvajanjem javno-zasebnega partnerstva spremeni predpis, ki dvigne standard kvalitete izvajanja npr. določene javne službe. Izvajalec javno-zasebnega partnerstva je namreč zavezan spoštovati veljavne predpise ter zagotavljati nov – višji nivo kvalitete izvajane javne službe. V primeru statusnega partnerstva, lahko javni partner dvig standarda kvalitet izvajanja javne službe doseže tudi v okviru svojih korporacijskih pravic, npr. tako da predlaga, da se dobiček ne razdeli med družbenike, ampak, da se porabi za investicijo v opremo, ki bo dvignila nivo kvalitete izvajanje javne službe. Javni partner bi tako preko svojih korporacijskih pravic dosegel enak učinek, kot preko svoje regulatorne funkcije s to razliko, da v tem primeru, izvajalec javno-zasebnega partnerstva ne bi bil opravičen do finančnega nadomestila za dvig standarda kvalitete, saj slednji ne bi bil zahtevan s predpisom.

DESET KORAKOV ZA OBLIKOVANJE JAVNO-ZASEBNEGA PARTNERSTVA

Prvi korak pri oblikovanju javno-zasebnega partnerstva je identifikacija projekta primernega za izvedbo v obliki javno-zasebnega partnerstva. Identifikacijo primernega projekta lahko poda bodisi javni partner bodisi zasebni partner. V primeru, da to stori zasebni partner, mora za projekt, za katerega meni, da bi ga bilo smotrno izvesti v obliki javno-zasebnega partnerstva, oddati vlogo promotorja, s katero izkaže tudi interes, da bi predlagan projekt izvedel in predlaga način oblikovanja javno-zasebnega partnerstva. Zakon določa, da javni partner praviloma enkrat letno, z javnim pozivom, pozove morebitne promotorje k podaji vlog o zainteresiranosti za izvedbo javno-zasebnega partnerstva na področjih, kjer bi lahko bili izpolnjeni pogoji za javno sofinanciranje zasebnega projekta  ali kjer obstaja interes za zasebno vlaganje v javne projekte.

Drugi korak je izvedba predhodnega postopka. Namen predhodnega postopka je, da se na podlagi investicijskega elaborata ugotovi, ali so izpolnjeni ekonomski, pravni, tehnični, okoljevarstveni in drugi pogoji za izvedbo projekta in sklenitev razmerja javno-zasebnega partnerstva, in da se opredelijo temeljni elementi javno-zasebnega partnerstva za določitev vsebine odločitve in/ali akta o javno-zasebnem partnerstvu.

V primeru, ko je ocenjene vrednosti projekta nad 5.278.000 eurov, lahko javni partner naročilo gradnje oziroma storitve izvede kot javno naročilo samo v primeru, če se glede na ekonomske in druge okoliščine projekta ugotovi, da postopka ni mogoče izvesti v eni izmed oblik javno-zasebnega partnerstva ali to ekonomsko ni upravičeno. Javni partnerji (oz. naročniki glede na določila ZJN-3) so torej zmeraj, ko ocenjena vrednost projekta presega 5.278.000 eurov, dolžni preveriti ali je smotrno projekt izvesti v obliki javno-zasebnega partnerstva in ne na klasičen način v obliki javnega naročila.

Tretji korak se izvede v primeru, ko se v predhodnem postopku potrdi, da je izvedba projekta v eni od oblik javno-zasebnega partnerstva izvedljiva in smotrna. V okviru tretjega koraka se sprejme akt o javno-zasebnem partnerstvu. Oblika in vsebina akta o javno-zasebnem partnerstvu se razlikuje glede oblike javno-zasebnih partnerstev. ZJZP opredeljuje naslednje možnosti:

• odločitev o javno-zasebnem partnerstvu, ki se običajno sprejme v obliki sklepa Vlade ali občinskega sveta in opredeljuje bistvene sestavine posameznega razmerja javno-zasebnega partnerstva (običajno se navedena oblika uporabi za javnonaročniško obliko javno-zasebnega partnerstva);
• akt o javno-zasebnem partnerstvu, ki se sprejme v obliki spošnega akta Vlade ali občinskega sveta in je obvezen v primeru, če izvajalec javno-zasebnega partnerstva pridobi posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu, kjer zakon zaradi varstva javnega interesa zahteva izdajo koncesijskega oziroma drugega splošnega akta. Z aktom o javno-zasebnem partnerstvu se lahko uredijo predmet, pravice in obveznosti javnega in zasebnega partnerja, postopek izbire zasebnega partnerja in druge sestavine posameznega razmerja javno-zasebnega partnerstva;
• koncesijski akt se imenuje akt o javno-zasebnem partnerstvu, ki se sprejme za koncesijsko obliko javno-zasebnega partnerstva. Obliko in vsebino koncesijskega akta določa tudi ZGJ Zakon o gospodarskih javnih službah;
• skupen akt je akt, ki hkrati vsebuje odločitev o javno-zasebnem partnerstvu in akt o javno-zasebnem partnerstvu. Skupen akt ima naravo splošnega akta vlade ali občinskega sveta.

Četrti korak je izvedba javnega razpisa. Namen izvedbe javnega razpisa je izbor izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Glede postopkovnih pravil po katerih se izvede javni razpis ZJZP predvideva naslednje možnosti:

• izbor izvajalca javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva se izvede skladno z določbami ZJN-3;
• izbor izvajalca koncesijskega javno-zasebnega partnerstva se izvede skladno z določbami ZGJS;
• izbor izvajalca institucionalnega javno-zasebnega partnerstva se izvede ob smiselni uporabi določb ZJN-3.

Ne glede na obliko postopka javno-zasebnega partnerstva, se lahko za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva oz. za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe uporabi postopek konkurenčnega dialoga, kot je opredeljen v ZJZP.

Peti korak je izbor izvajalca javno-zasebnega partnerstva. V postopku izbora običajno sodeluje strokovna komisija javnega partnerja, ki v postopku izbire pregleda in oceni prejete ponudbe in ugotovi, ali izpolnjujejo razpisne pogoje, sestavi poročilo ter navede, katere ponudbe izpolnjujejo razpisne zahteve, razvrsti te ponudbe tako, da je razvidno, katera od ponudb najbolj ustreza postavljenim merilom oziroma kakšen je nadaljnji vrstni red glede na ustreznost postavljenim merilom. Strokovna komisija javnemu partnerju predlaga ponudnika, ki naj ga javni partner izbere, kot izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Akt izbora je običajno akt poslovanja, le izjemoma je akt izbire upravna odločba, in sicer predvsem v primeru koncesijskih javno-zasebnih partnerstev.

Šesti korak predstavlja postopek pravnega varstva. Naveden korak lahko izkoristijo neizbrani ponudniki, ki menijo, da so jim bile v postopku izbora kršene pravice ter je bila njihova ponudba bodisi neupravičeno zavrnjena ali nepravilno ocenjena. V primerih, ko je akt izbire akt poslovanja je pravno varstvo zagotovljeno v okviru Državne revizijske komisije. V primeru, ko je akt izbire upravna odločba, je pravno varstvo zagotovljeno v okviru upravnega sodišča.

Sedmi korak je nastanek razmerja javno-zasebnega partnerstva. ZJZP določa, da je razmerje javno-zasebnega partnerstva vzpostavljeno s sklenitvijo pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu. S tem trenutkom nastanejo tudi pravice in obveznosti, ki izhajajo iz razmerja javno-zasebnega partnerstva.

Osmi korak zajema izvajanje sklenjene pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu. Glede na to, da so razmerja javno-zasebnih partnerstev dolgoročna razmerja, ki praviloma trajajo 10, 15 ali več let je navedena faza seveda najdaljša. Razumljivo je, da glede na dolgotrajnost razmerja vnaprej ni mogoče opredeliti vseh potencialnih vprašanj oz. težav, ki se v fazi izvajanja pogodbe lahko pojavijo. Zato je še posebej pomembno, da se v pogodbi opredelijo orodja in mehanizmi, ki partnerjema nudijo okvir znotraj katerega rešujeta odprta vprašanja.

Deveti korak je nadzor nad izvajanjem pogodbe. Običajno javni partner s pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu opredeli način na katerega bo potekal nadzor nad izvajanjem pogodbe. Pri tem je še posebej pomembno, da nadzor vključuje validacijo zadovoljstva uporabnikov javnih storitev ter da se glede na bonuse/maluse vršijo tudi plačila izvajalcu javno-zasebnega partnerstva.

Deseti in hkrati zadnji korak predstavlja prenehanje razmerja javno-zasebnega partnerstva. Običajno pogodba o javno-zasebnem partnerstvu preneha s potekom časa za katerega je sklenjena. Ob tem pa praviloma pogodba o javno-zasebnem partnerstvu vsebuje tudi posebne določbe, ki javnemu partnerju omogočajo, da predčasno prekine pogodbo, običajno predvsem iz razloga, ker je to neobhodno potrebno, da se zavaruje javni interes izvajane javne službe oz. posledično interes uporabnikov javne storitve javne službe.

TEMELJNA NAČELA V POSTOPKU OBLIKOVANJA JZP

Glede na dejstvo, da je ZJZP partnerstvu relativno odprt zakon in ne vsebuje veliko kogentnih norm, ki bi od javnih ali zasebnih partnerjev terjale obvezno ravnanje, so temeljna načela zakona še toliko bolj pomembna, saj se bodo v praksi pogosto uporabljala, predvsem pri vprašanjih glede katerih ZJZP ni dovolj jasen oz. je morebiti v neskladju z določbami drugih predpisov.

Zakonodajalec je kot temeljna načela, ki jih je potrebno upoštevati v postopku sklenitve javno-zasebnega partnerstva, opredelil:

• načelo enakosti, ki od javnih partnerjev terja, da v postopkih izvedbe javnih razpisov ravnajo nediskriminatorno ter vsem potencialnim kandidatom zagotovijo enake informacije v vseh fazah oblikovanja javno-zasebnih partnerstev;
• načelo transparentnosti, ki opredeljuje javnost izvedbe javnega razpisa, vključno z objavo obvestila o javnem razpisu in vseh drugih dokumentov, ki so pomembni v postopku vzpostavitve javno-zasebnega partnerstva na svetovnem spletu;
• načelo sorazmernosti, ki javnim partnerjem prepoveduje vsak prekomeren ukrep, s katerim bi javni partner neupravičeno omejil ali prizadel zasebnega partnerja, in prepoveduje vse ukrepe, ki niso po svojem obsegu ali posledicah povezani s cilji javno-zasebnega partnerstva;
• načelo uravnoteženosti, določa, da vsak izmed partnerjev javno-zasebnega partnerstva prevzame tista tveganja, ki jih najlažje obvladuje;
• načelo konkurence, ki prepoveduje vsako ravnanje javnega partnerja, s katerim bi ta neupravičeno omejeval konkurenco;
• načelo procesne avtonomije, ki daje strankama možnost, da razmerje urejata neposredno ob upoštevanju določil Obligacijskega zakonika ter da za razreševanje sporov uporabita arbitražo;
• načelo subsidiarne odgovornosti, ki zavezuje javnega partnerja, da subsidiarno odgovarja za škodo, ki jo pri izvajanju javno-zasebnega partnerstva povzroči izvajalec uporabnikom storitev ali drugim osebam. Navedeno načelo je nekoliko nenavadno, saj uporabnikom javnih storitev omogoča, da odškodninski zahtevek sprožijo tudi zoper javnega partnerja, če je zasebni partner (izvajalec javne službe) potem, ko je od uporabnika prejel pisen odškodninski zahtevek, le tega zavrnil;
• načelo sodelovanja, ki zavezuje javnega partnerja, da tudi v fazi izvajanja javno-zasebnega partnerstva sodeluje z zasebnim partnerjem z namenom, da zagotovi nemoteno in neprekinjeno izvajanje javne službe.

Pri pregledu temeljnih načel, ki jih določa ZJZP, je ob klasičnih načelih, kot so načela enakosti, transparentnosti in konkurence, potrebno izpostaviti načeli uravnoteženosti in sodelovanja. Načelo uravnoteženosti od javnega sektorja na eni strani terja, da v postopku oblikovanja partnerstva zagotovi uravnoteženost pravic, obveznosti in pravnih koristi obeh partnerjev, na drugi strani pa določa, da so tveganja v razmerju javno-zasebnega partnerstva razporejena tako, da jih nosi tista stranka, ki jih najlažje obvladuje. S to določbo je zakonodajalec javne partnerje postavil v kontradiktorno vlogo, saj istočasno zraven primarne vloge varovanja javnega interesa prevzemajo tudi skrb za uravnoteženost partnerstva ter s tem posledično do neke mere prevzemajo tudi vlogo varuha zasebnega interesa. Načelo sodelovanja javnemu partnerju nalaga dolžnost pomagati izvajalcu javno-zasebnega partnerstva pri zagotavljanju potrebnih stvarnih in drugih pravic ter raznih dovoljenj, ki jih sam ne more pridobiti. Pri tem je pomemben dostavek, da se načelo sodelovanja podrobneje opredeli s pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu. Kot zanimivost je potrebno dodati, da ZJZP ne opredeljuje načela gospodarnosti, kot enega izmed temeljnih načel. Navedeno seveda ne pomeni, da javni sektor ni zavezan ravnati gospodarno v postopkih izbire izvajalcev javno-zasebnih partnerstev, saj ga k spoštovanju načela gospodarnosti zavezujeta tako Zakon o javnih financah kot ZJN-3.

POGODBA O JAVNO-ZASEBNEM PARTNERSTVU

Pogodba o javno-zasebnem partnerstvu se od klasične obligacijske (zasebnopravne) pogodbe razlikuje po tem, da vsebuje določene javnopravne elemente. Za klasično obligacijsko razmerje velja, da sta stranki enakopravni. Na drugi strani je za razmerja javno-zasebnih partnerstev značilno, da javni partner nastopa kot varuh javnega interesa ter skladno s tem zavzema poseben položaj in nosi posebne pravice. Javni partner v primerih, ko oceni, da je potrebno zavarovati javni interes, nastopi v razmerju javno-zasebnega partnerstva s pozicije oblasti.

Pogodbe o javno-zasebnih partnerstvih tako običajno vsebujejo določbe, kjer je vnaprej opredeljena pravica javnega partnerja, da z enostranskimi (oblastnimi) ravnanji zavaruje javni interes, kadar je to nujno potrebno. Izrazito javnopravno naravo imajo tako določbe pogodb o javno-zasebnih partnerstvih, ki se nanašajo na prenehanje razmerja, npr. odkup pogodbe, odvzem podeljenih pravic, enostranska odpoved pogodbe ter določbe, ki se nanašajo na ravnanje nasprotne stranke v primeru višje sile, spremenjenih okoliščin, stavke, varstva uporabnikov, ipd.

Pogodba o javno-zasebnem partnerstvu je središče javno-zasebnega partnerstva. V okviru pogodbe se identificirajo in opredelijo tveganja projekta ter opredelijo pravice in dolžnosti posameznega partnerja glede posameznega prevzetega tveganja.

Glede na to, da je razmerje javno-zasebnega partnerstva dolgoročno in kompleksno pravno razmerje, v okviru katerega se lahko v različnih fazah postopka odprejo različna pravna vprašanja in vzpostavljajo ter prenehajo različne pravice in dolžnosti udeležencev razmerja, je potrebo posebno pozornost nameniti:

• vsebini in obliki pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu, ki mora biti jasna, pregledna in kocizna, tako da v fazi izvajanja razmerja javno-zasebnega partnerstva ne odpira dodatnih vprašanj. Eden od namenov pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu je, da se partnerji nedvoumno zavedajo svojih pravic in obveznosti, ki izhajajo iz vzpostavljenega partnerstva.
• kompleksnost javno-zasebnega partnerstva se odraža skozi  različna pravna razmerja, ki se v njegovem okviru prepletajo, pri čemer se skozi različne faze projekta razmerja menjavajo oz. se samo delno prekrivajo (npr. v tipičnem primeru DBOT koncesije gradnje, imamo najprej fazo načrtovanja in projektiranja, nato fazo prenosa lastninske pravice, pa fazo pridobitve gradbenega dovoljenja, fazo gradnje, fazo prevzema, fazo trženja zgrajenega objekta, fazo upravljanja, [….], v vsaki fazi od navedenih faz se vzpostavi specifično pravno razmerje, ki po preteku posamezne faze izgubi na pomenu, zato je potrebno pogodbo oblikovati (organizirati) tako, da je iz nje jasno razvidno tudi prehajanje projekta iz faze v fazo).
• glede na dejstvo, da so razmerja javno-zasebnih partnerstev dolgoročna (10, 15, lahko celo 30 ali več let) seveda ni pričakovati, da bodo kot takšna popolnoma statična, saj ni mogoče vnaprej predvideti vseh vprašanj, ki se bodo tekom izvajanja javno-zasebnega partnerstva porajala, niti ni smiselno, da bi določena vprašanja urejali vnaprej “na zalogo”. Zato je še toliko pomembneje, da se v pogodbo vključijo določbe, ki predvidevajo postopke in načine pod katerimi je mogoče spremeniti določila pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu ter tako ohranjati dovolj velik nivo fleksibilnosti znotraj samega partnerstva.

UPRAVLJANJE S TVEGANJI V POSTOPKIH JAVNO ZASEBNIH PARTNERSTEV

Vrste tveganj v postopkih javno zasebnih partnerstev

Tveganja v postopkih javno-zasebnih partnerstev v grobem delimo na:

• splošna tveganja, ki niso odvisna od konkretnega projekta:
  • politična tveganja: tveganja, ki so povezana s splošno politično situacijo v državi
  • ekonomska tveganja: tveganja, ki so povezana s splošno ekonomsko situacijo v državi in v mednarodnem okolju
  • tveganja spremembe zakonodaje
  • tveganja nepredvidljivih zunanjih okoliščin (spremenjene okoliščine)
  • tveganja višje sile
  • valutna tveganja ipd. in
• specifična tveganja, ki so odvisna od vsebine konkretnega projekta, kamor prištevamo tudi poslovna tveganja.

Identifikacija, opredelitev in razdelitev tveganj projekta so ključni koraki pri oblikovanju javno-zasebnega partnerstva. Vsako tveganje je mogoče finančno ovrednotiti. V primeru, ko v fazi oblikovanja javno-zasebnega partnerstva pozabimo na kakšno izmed tveganj in se v kasnejši fazi projekta to pojavi, se skupaj z njim pojavi vprašanje, kateri izmed partnerjev bo prevzel »novo« tveganje oz. kateri izmed partnerjev bo prevzel stroške, ki jih prevzeto tveganje povzroči.

Partnerja se seveda v okviru pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu lahko dogovorita, da  določena tveganja nosita skupaj oz. vsak v določenem delu. V takšnih primerih je potrebno posebno pozornost nameniti razmejitvi pravic in obveznosti obeh partnerjev.

Kot najučinkovitejši ključ razdelitve tveganj med partnerja se je izkazalo načelo po katerem določeno tveganje prevzame tisti izmed partnerjev, ki ga najlažje obvladuje. Sposobnost obvladovanja tveganja je odvisna od vloge partnerja, njegovega znanja, kadrovske strukture, izkušenj ter nenazadnje vsebine samega tveganja. Skladno s tem lahko v okviru upravljanja s tveganjem posamezen partner okrepi ali zniža nivo določenega tveganja. Pri tem je potrebno poudariti, da za nekatera tveganja velja, da so v celoti izven sfere partnerjev in partnerja nanje ne moreta vplivati (npr. višja sila). Takšna tveganja je potrebno razdeliti skladno z načelom pravičnosti in glede na ekonomske koristi partnerjev.

Poslovno tveganje in operativno tveganje

Ne glede na naravo razmerja javno-zasebnega partnerstva mora izvajalec javno-zasebnega partnerstva nositi vsaj del poslovnega tveganja. Zakon o javno-zasebnem partnerstvu kot poslovna tveganja definira tržna tveganja, ki so povezana z obsegom povpraševanja, ponudbe oziroma so povezana s tveganjem razpoložljivosti ter dostopnosti. Ena ključnih nalog v postopku oblikovanja javno-zasebnega partnerstva je:

• identifikacija tveganj: katera tveganja v konkretnem projektu javno-zasebnega partnerstva obstajajo,
• opredelitve tveganj: opis vsebine in obsega pravic ter dolžnosti, ki jih s prevzemom posameznega tveganja prevzema določen partner;
• alokacija (razporeditev) tveganj: razdelitev tveganj med partnerja ob upoštevanja uravnoteženosti partnerstva, tako da posamezno tveganje prevzame tisti izmed partnerjev, ki ga najlažje obvladuje.

Vsako tveganje mora biti opredeljeno v pogodbi o javno-zasebnem partnerstvu iz katere mora jasno izhajati tudi upravljanje s tveganjem. Upravljanje s tveganjem, zraven pravic in dolžnosti posameznega partnerja glede določenega tveganja, opredeljuje tudi način pokritja stroškov, ki iz prevzetega tveganja izhajajo.

Glede na vsebino Direktive o podeljevanju koncesijskih pogodb je pojem poslovnega tveganja zamenjal pojem operativnega tveganja, ki je vsebinsko še nekoliko širši, saj sešteje, da koncesionar prevzame bistveno operativno tveganje, če ni zagotovljeno, da se mu povrnejo naložbe ali stroški, ki so nastali pri izvajanju gradenj ali storitev, ki so predmet koncesije. V obrazložitvi vsebine Direktive Komisija pojasnjuje, da glavna značilnost koncesije, tj. pravica do uporabe gradenj ali storitev, vedno pomeni prenos gospodarskega tveganja na koncesionarja, vključno z možnostjo, da se naložbe in stroški, ki nastanejo pri upravljanju podeljenih gradenj ali storitev, ne bodo povrnili. Uporaba posebnih pravil, ki urejajo podeljevanje koncesij, ne bi bila upravičena, če bi naročnik izvajalca razbremenil morebitnih izgub tako, da bi mu jamčil minimalne prihodke, ki bi bili enaki ali višji od stroškov, ki jih ima izvajalec pri izvajanju naročila. Hkrati Komisija pojasnuje, da je treba nekatere ureditve, ki jih v celoti plača naročnik, šteti za koncesije, če je povrnitev naložb in stroškov, ki so izvajalcu nastali pri izvajanju gradnje ali zagotavljanju storitve, odvisna od dejanskega povpraševanja po storitvah ali sredstvih oziroma njihovi razpoložljivosti.